CONSEIL D’ETAT SECTION DU CONTENTIEUX MEMOIRE EN REPLIQUE DANS LE CADRE D’UN RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR

CONSEIL D’ETAT SECTION DU CONTENTIEUX MEMOIRE EN REPLIQUE DANS LE CADRE D’UN RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR

Aff UPCBD /

Ministère des solidarités et de la santé n° 460374

CONSEIL D’ETAT SECTION DU CONTENTIEUX MEMOIRE EN REPLIQUE DANS LE CADRE D’UN RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR POUR L’UNION DES PROFESSIONNELS DU CBD

Association dont le siège social est situé au 7 rue Garancière 75006 PARIS, représentée par son président en exercice, Monsieur Charles MOREL, dûment habilité à agir en justice par les statuts de l’association ainsi que par un pouvoir spécial AYANT POUR AVOCATS Me Xavier PIZARRO Avocat au Barreau de Marseille 97 Bd de la Grotte Rolland 13008 MARSEILLE contact@pizarro.avocat.fr -

Tél 04 84 89 54 46 - Fax 04 84 89 45 99 Me Julien BAYOU

Avocat au Barreau de Paris EN COLLABORATION AVEC Monsieur Yann BISIOU

Maître de conférences en Droit privé et Sciences criminelles à l’université Université́Paul Valéry Montpellier 3

CONTRE

L’arrêté du 30 décembre 2021 portant application de l’article R. 5132-86 du code de la santé publique pris par le ministre des Solidarités et de la santé, le ministre de l’Agriculture et de l’alimentation, le ministre délégué auprès du ministre de l’économie, des finances et de la relance, chargé des comptes publics, La ministre déléguée auprès du ministre de l’économie, des finances et de la relance, chargée de l’industrie

SOMMAIRE 

I. RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

II. DISCUSSION

A.SUR LES MOYENS DEVELOPPES DANS LA REQUETE INTRODUCTIVE D’INSTANCE ET NON CONTREDITS A. PAR LES DEFENDEURS A LA PRESENTE INSTANCE

1. conventions internationales et dans le droit de la plupart des États

Sur le premier moyen tenant à l’affirmation que la fleur de chanvre est classée comme un stupéfiant dans les

1.1 A titre liminaire les feuilles de cannabis sont exclues de tout contrôle international au titre de la réglementation relative aux stupéfiants

1.2 Il ne résulte pas de la convention Unique une obligation de restreindre le commerce de la plante de cannabis

1.3 Le classement de la fleur de chanvre comme stupéfiant n’est pas reprise par la plupart des États 

1.4 Sur l’allégation tenant à la validité de ce classement du fait de son admission par la Jurisprudence .

2. systématique de THC qui comporte un seuil d’innocuité très bas. Sur le sous-moyen tenant à l’affirmation que la fleur de chanvre est classée comme un stupéfiant du fait de la présence

2.1 Sur la très grande variabilité de la teneur en THC du chanvre allégué par le Ministre de la Santé

2.2 Sur les allégations tenant à la faiblesse des seuils d’innocuité du THC

2.3 Sur la validité de la justification de l’interdiction de la commercialisation de la fleur de chanvre brute du fait de l’existence d’un risque propre à la consommation directe de celle-ci ainsi que sur la proportionnalité de cette interdiction

3.1.1 A titre liminaire sur la charge de la preuve.

3.1.2 Sur le terrain de la santé publique

3.1.3 Sur le terrain de la justification tirée de la sécurité publique

3.1.3.1 A titre liminaire quant à la tardiveté de l’invocation de ce moyen

3.1.3.2 Quant aux arguments invoqués

3.2 Sur le terrain de la proportionnalité de ces justifications 

PLAISE A MESDAMES ET MESSIEURS LES CONSEILLERS D’ETAT

I. RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Dans un contexte qui incitait pourtant à la prudence1, le Gouvernement a cru devoir céder à la précipitation en promulguant un arrêté le 31 décembre 2021 aux fins de remplacer un arrêté qui avait pourtant fait l’objet d’une déclaration d’inconventionnalité en novembre 2020.

Devenus de facto des trafiquants de stupéfiants au sens de la loi pénale à la faveur de l’entrée en vigueur immédiate dudit arrêté, menacés de fermeture à brève échéance, les membres de l’Union des Professionnels du CBD sollicitaient par son intermédiaire et en urgence la suspension de l’application de l’arrêté du 30 décembre 2021 via l’introduction d’un référé liberté le 1er janvier 2022 puis d’un référé suspension.

Suivie dans son initiative par d’autres syndicats professionnels et sociétés commerciales de la filière française du CBD qui déposaient plusieurs référés joints pour les besoins de la procédure au référé initial, l’UPCBD obtenait du juge des référés près le Conseil d’État la suspension de l’interdiction de commercialisation et de consommation des « fleurs de CBD » au motif que cette interdiction générale et absolue présentait un caractère disproportionné créant un doute sérieux quant à sa légalité. Le 3 mars 2022 le ministre de la Santé et des solidarités produisait un mémoire en réplique repris sans réserve par le ministre de l’Agriculture auquel il est répondu par le présent mémoire.

II. DISCUSSION

A. SUR LES MOYENS DEVELOPPES DANS LA REQUETE INTRODUCTIVE D’INSTANCE ET NON CONTREDITS PAR LES DEFENDEURS A LA PRESENTE INSTANCE

En dépit de la production d’un substantiel et long mémoire en réplique, les requérants constatent que d’importants moyens développés par leurs soins n’ont pas trouvés de contradiction. En effet, il est souligné que les moyens ci-après énumérés, pourtant développés dans nos premières écritures, restent sans réponse.

- Le moyen tiré de l’inconventionnalité de R5132-86 qui aurait pour effet de priver l’arrêté du 31 décembre 2021 de base légale2 ;

- Le moyen tiré de l’absence de base juridique dans le code de la santé publique ou le code de la consommation à l’interdiction de la détention et consommation des fleurs de chanvre par les consommateurs3 ;

- Le moyen tiré de la violation de la loi résultant de la contradiction entre l’habilitation donnée par les articles L5132-8 et R5132-86 et l’interdiction énoncée par l’arrêté du 30 décembre 20214 ; - Le moyen tiré de la violation de la loi résultant de la méconnaissance de l’objectif à valeur constitutionnel de clarté et d’intelligibilité de la norme5 ;

- Le moyen tiré de l’atteinte au principe de sécurité juridique du fait de l’absence de mesures transitoires6. Ainsi il est pris acte de l’absence d’arguments à opposer par les défendeurs aux moyens développés par nos soins à l’occasion de nos écritures introductives d’instance. Faute de contradiction, les moyens susvisés et maintenus par nous ne sont pas concernés par les développements qui suivent. B. SUR LA LEGALITE EXTERNE Pour écarter l’argumentation des requérants, sur le terrain de la légalité externe de l’acte attaqué, les défendeurs prétendent que :

- « L’arrêté a bien été pris après avis de la directrice de l’ANSM » - « Aucune disposition de droit de l’Union n’oblige à obtenir préalablement une autorisation de la Commission pour la restriction de la commercialisation des fleurs et des feuilles » de chanvre Comme il le sera développé ci-après, de telles affirmations dénaturent l’argumentation présenté par la requérante et sont de surcroit inexactes.

1. Sur le premier moyen tiré de l’absence de proposition L’article R5132-86 du code de la santé publique dans sa rédaction applicable au litige attribue deux prérogatives au directeur de l’ANSM :

- Autoriser ponctuellement l’utilisation du cannabis à des fins de recherche et de contrôle

- Proposer aux ministres concernés des dérogations à la prohibition générale du cannabis. Relativement à l’usage de cette seconde prérogative dans le cas d’espèce le défendeur prétend que : « conformément à l’article R. 5132-86 du CSP... l’arrêté́ litigieux a bien été pris après avis de la directrice de l’ANSM » Au soutien de cette affirmation, il est produit une pièce7, d’ores et déjà produite par les requérants, censée établir le respect de la procédure prévue à l’article R. 5132-86 du CSP. Pourtant comme déjà soutenu par la requérante, cette « proposition » purement formelle ne saurait satisfaire l’exigence expertale posée par le texte. En effet cette « proposition » :

- Ne fait que rappeler sommairement l’historique des faits qui ont conduit à la rédaction du projet d’arrêté - Fait état d’une réunion interministérielle d’arbitrage au cabinet du premier ministre qui aurait « validé » le projet d’arrêté préalablement à l’intervention de la proposition

-Ne contient aucune considération scientifique ou technique - N’évoque d’aucune manière les enjeux de santé publique tenant au chanvre qui sont pourtant au cœur de la compétence de l’Agence Comme déjà souligné par nos soins, une telle conception purement formelle de la notion de « proposition » totalement dépourvue de contenu expertal contrarie, tant la conception du rôle de l’ANSM telle qu’énoncée par les services du Premier ministre, que votre jurisprudence éclairée par l’opinion des auteurs les plus autorisés sur la fonction du processus normatif en cause.

Tout d’abord, à l’occasion d’une instance récente devant le Conseil constitutionnel

8. à l’occasion de laquelle il était critiqué les larges pouvoirs dévolus à l’ANSM, il a été précisé par les services du premier ministre que « cette police spéciale (de proposition de classement) a été confiée à l’ANSM, expert sanitaire de l’État apportant

7. Pièce n°1 du mémoire en réplique

8. QPC n°2021-960 Mémoire en réplique | Union des professionnels du CBD | BISIOU & PIZARRO | Page 6 sur 38 les garanties nécessaires à un examen impartial du classement de ces substances. »

Ainsi l’on est censé comprendre que la proposition ne doit pas s’entendre d’une simple proposition formelle mais d’une proposition présentant un contenu scientifique. Un tel raisonnement est soutenu par la doctrine la plus autorisée, qui considère que l’organe consultatif agit en qualité de coauteur puisqu’il est sollicité́ pour apporter son expertise et ainsi garantir la qualité́ de l’acte pris par l’autorité́ administrative décisionnaire

9. En effet, si c’est la compétence scientifique de l’ANSM qui justifie son intervention dans ce processus normatif, on concevrait difficilement la nécessité d’une proposition préalable à la décision des ministres, si le rôle de la directrice générale de l’ANSM en venait à se limiter à transmettre aux ministres concernés un projet d’arrêté qu’ils ont eux-mêmes initiés, rédigés et arbitrés. Ainsi, de jurisprudence constante, vous considérez que lorsqu’une autorité́ administrative ne peut agir que sur proposition d’un organe consultatif

10. Le moyen tiré d’un vice affectant ladite proposition ou ledit avis constitue un moyen d’ordre public affectant la compétence de l’autorité administrative11 puisqu’elle n’a pu être éclairée dans sa décision par l’autorité expertale censé garantir la qualité de la décision. En conséquence et pour les raisons qui précèdent, contrairement à ce qu’affirme les défendeurs l’exigence d’une proposition préalable pourtant contenue à l’article R. 5132-86 du CSP n’a pas été satisfaite, affectant dès lors la légalité externe de l’arrêté.

2. Sur le second moyen tenant à l’absence d’autorisation de la Commission européenne

Pour écarter le moyen tenant à la sollicitation préalable d’une autorisation, les défendeurs soutiennent que la directive 2002/53/CE ne concerne pas la commercialisation des fleurs et des feuilles obtenues après culture. Ils indiquent sur ce point que : « cet article12 vise ainsi à ce que les États membres ne restreignent pas la commercialisation à raison des variétés sauf autorisation de la Commission » et que « aucune disposition de droit de l’Union n’oblige à obtenir préalablement une autorisation de la Commission pour la restriction de la commercialisation des fleurs et des feuilles ».

Or saisie par votre Assemblée d’une question préjudicielle, la CJUE a eu l’occasion de se prononcer sur l’article 16, §1 de la directive 70/7458, aujourd’hui abrogée, dont les termes ont été repris à l’identique par les articles 15 et 16 de la directive 2002/53/CE applicable au litige qui disposent que : « Les États membres veillent à ce que les semences de variétés admises conformément aux dispositions de la présente directive ou selon des principes correspondant à ceux de la présente directive ne soient soumises, à compter de la publication visée à l'article 17, à aucune restriction de commercialisation quant à la variété ».14 Dans cette affaire qui concernait les semences d’échalotes15, elle a considéré que : « Même si l’objet des directives 70/458 et 92/33 ne coïncide pas avec celui de la réglementation nationale en cause au principal, il ne saurait être inféré de cette circonstance que lesdites directives ne concernent pas a priori le litige au principal au motif que celles-ci ne régissent pas, comme c’est le cas de l’arrêté [contesté], la commercialisation et la dénomination du produit final. » (§40)

Et surtout que « compte tenu de l’interdiction énoncée par l’arrêté [litigieux] de commercialiser, sous le nom d’échalotes, des échalotes autres que traditionnelles et de l’édictions de sanctions pénales en cas de violation de celui- ci, il n’existerait aucun intérêt pour les opérateurs économiques du secteur, à savoir notamment les agriculteurs et les réseaux de distribution concernés, à importer les semences d’échalote si, au cours d’une 12 Art. 10, §1, Directive 2002/53/CE du conseil du 13 juin 2002 concernant le catalogue commun des variétés des espèces de plantes agricoles. 13 Mémoire en réplique du ministre de la santé, point II/, A), 2., p. 4. 14 Art directive 70/7458 et art 2002/53/CE 15 Groot En Slot Allium & Bejo Saden c. Ministère de l’économie et Ministère de l’agriculture (CJUE C-147/04, 10 janv. 2006)

Mémoire en réplique | Union des professionnels du CBD | BISIOU & PIZARRO | Page 8 sur 38 phase postérieure, il était impossible en pratique de commercialiser sous le même nom le produit qui en est issu » (§41). Ainsi il se déduit de ce texte tel qu’éclairé par l’interprétation faite par la CJUE de son prédécesseur identique dans sa rédaction, que les dispositions du droit européen relatives à la commercialisation des semences s’appliquent également à la commercialisation du produit obtenu au cours d’une phase postérieure. En conséquence, contrairement à ce qu’il prétend, le ministre aurait dû solliciter l’autorisation de la Commission avant d’interdire la commercialisation des fleurs et feuilles de variétés de cannabis inscrites au catalogue européen.

C. SUR LA LEGALITE INTERNE DE L’ARRETE CONTESTE

1. Pour écarter l’argumentation des requérants pourtant accueillie en référé par votre juridiction, sur le terrain de la légalité interne de l’acte attaqué, le défendeur prétend que :

- La fleur de chanvre est regardée comme stupéfiant au niveau international et national sans considération de sa teneur précise en THC,

- Les risques propres de la consommation directe de la plante justifient un régime plus sévère que pour la consommation des produits transformés. Une telle argumentation est inopérante dans la mesure où la fleur de chanvre, n’est pas impérativement classée comme un stupéfiant par les conventions internationales comme par la plupart des États (1), ne comporte pas nécessairement une teneur en THC problématique (2) et en conséquence ne saurait faire l’objet d’une interdiction totale et non proportionnée (3). Sur le premier moyen tenant à l’affirmation que la fleur de chanvre est classée comme un stupéfiant dans les conventions internationales et dans le droit de la plupart des États Une telle argumentation est inopérante dans la mesure où les feuilles de cannabis sont exclues de tout contrôle international (1.1) la fleur de chanvre n’est pas classée comme un stupéfiant ni dans les conventions internationales (1.2) ni par la plupart des États (1.3).

A titre liminaire les feuilles de cannabis sont exclues de tout contrôle international au titre de la réglementation relative aux stupéfiants Il convient tout d’abord de noter que, comme le précisent les propres conclusions du ministre de la Santé, les feuilles de cannabis sont exclues du contrôle international16. Le commentaire officiel de la convention Unique de 1961 précise à propos de la notion de « cannabis » que : « Les dispositions de la Convention qui ont trait au cannabis ne s'appliquent donc pas à ces feuilles. Il s'ensuit que les cigarettes de «marihuana» contenant une matière tirée seulement des feuilles ne sont pas soumises aux dispositions concernant le cannabis »

Or l’arrêté contesté interdit la commercialisation, la détention et la consommation des feuilles des variétés de cannabis inscrites au catalogue européen au même titre que celle des fleurs. Dès lors, en faisant porter l’interdiction sur les feuilles et non exclusivement sur les sommités florifères ou fructifères de la plante de cannabis, l’arrêté outrepasse les termes de la Convention unique de 1961 qui exclut expressément les feuilles de tout contrôle international au titre de la réglementation relative aux stupéfiants.

1.2 Il ne résulte pas de la convention Unique une obligation de restreindre le commerce de la plante de cannabis

L’affirmation avancée par les défendeurs selon laquelle la fleur de cannabis serait par nature un stupéfiant soumis à ce titre au régime restrictif des stupéfiants est inexacte.

En premier lieu, contrairement à ce qu’affirme le défendeur il ne résulte pas de la convention Unique une obligation de restreindre le commerce de la plante de cannabis. Le choix appartient aux pays signataires en fonction des risques sanitaires18.

En second lieu, contrairement à ce qu’insinuent les défendeurs, le choix d’une approche restrictive du commerce de la plante de cannabis est subordonné au respect des dispositions constitutionnelles propres à chaque pays. En effet l’article 36, §1, a) de la convention Unique de 1961 dispose que :

« Sous réserve de ses dispositions constitutionnelles, chaque Partie adoptera les mesures nécessaires pour que la culture et la production, la fabrication, l’extraction, la préparation, la détention, l’offre, la mise en vente, la distribution, l’achat, la vente, la livraison, à quelque titre que ce soit, le courtage, l’envoi, l’expédition en transit, le transport, l’importation et l’exportation de stupéfiants non conformes aux dispositions de la présente Convention, ou tout autre acte qui, de l’avis de ladite Partie, serait contraire aux dispositions de la présente Convention, constituent des infractions punissables lorsqu’elles sont commises intentionnellement et pour que les infractions graves soient passibles d’un châtiment adéquat, notamment de peines de prison ou d’autres peines privatives de liberté ».

Or, relativement à cette problématique, dans deux décisions récentes19, le conseil constitutionnel a considéré que la définition des stupéfiants était conforme à la constitution dès lors qu’elle désignait des produits psychotropes qui créent un risque de dépendance et sont nocifs pour la santé humaine.

Il se déduit de ces décisions que le traitement au titre des stupéfiants de produits qui ne créent pas de dépendance ou ne constituent pas un risque pour la santé publique ne peuvent être soumis à des dispositions pénales selon la Convention Unique de 1961.

Dès lors l’arrêté qui prévoit une interdiction de commercialisation des fleurs de variétés de cannabis inscrites au catalogue européen assortie de sanctions pénales est contraire à la Constitution telle qu’interprétée par le Conseil constitutionnel et donc à la Convention Unique de 1961.

En troisième lieu, le choix d’une interdiction totale du commerce des fleurs de cannabis indépendamment de leur teneur en THC qui résulterait, selon le ministre de la santé, des termes de la Convention Unique de 1961, doit être apprécié au regard de la finalité de ladite convention. Or, d’une part, comme l’a soulignée la CJUE20, les termes de la convention Unique doivent être interprétés au regard de sa finalité et non littéralement, conformément aux deux conventions de Vienne du 23 mai 1969 et du 21 mars 1986 relatives à l’interprétation des traités non ratifiées par la France, mais qui ont valeur de droit international coutumier.

À ce titre, la Cour a rappelé que le but de la Convention Unique est, notamment, la protection de la santé physique et morale de l’humanité22 et que les définitions retenues dépendent de l’état des connaissances de la nocivité des produits du cannabis, ce qui exclut de la notion de stupéfiants les produits sans danger pour la santé publique. Que telle était d’ailleurs l’approche des plénipotentiaires lors de travaux préparatoires de la convention Unique et le sens du commentaire officiel de la Convention Unique.

Il ressort en effet des travaux préparatoires de la convention Unique de 1961, que les plénipotentiaires ont toujours souhaité limiter le contrôle aux seules substances susceptibles de constituer un risque pour la santé publique dans l’état des connaissances de l’époque, connaissances qui étaient très lacunaires (le THC n’était pas encore connu, le CBD encore moins.

L’exclusion des feuilles du contrôle international s’explique ainsi par le fait qu’elles étaient consommées sous forme de boissons non alcoolisées en Inde, sans risque d’abus, celle du cannabis horticole car la plante servait de brise-vent en Hollande

De même, le commentaire officiel précise à propos de l’article 28 §2 de la convention qui prévoit une dérogation pour les fibres et graines de cannabis :

« Le paragraphe 2 ne fait d’ailleurs que souligner ce que l’on peut de toute manière déduire des dispositions du paragraphe

1 où est défini le régime de contrôle applicable à la culture de la plante de cannabis. Il est expressément indiqué au paragraphe 1 que ce régime de contrôle ne s’applique qu’à la culture de la plante de cannabis en vue de la production de cannabis ou de résine de cannabis. Il s’ensuit que la culture de la plante à toute autre fin, et pas seulement aux fins que mentionne le paragraphe 2, est exemptée du régime de contrôle prévu à l’article 23 »27. Ainsi, l’interprétation téléologique de la Convention Unique de 1961 conduit à restreindre le commerce des fleurs de cannabis pour les seules variétés susceptibles d’un usage toxicomaniaque et non pour toutes les variétés. En quatrième lieu, les dispositions de la Convention Unique doivent également être mises en cohérence avec les autres engagement pris par la France, en particulier les engagements pris dans le cadre de l’OMC.

À cet égard, l’Organe de Règlement des Différends dans les affaires Korea Beef28 et Antigua/US29 a posé le principe d’un triple contrôle « weighing », « balancing » et « comparison between » des mesures visant à restreindre le commerce d’un produit dans un but de santé publique. Il considère à cet égard que le risque sanitaire doit être réel et la restriction commerciale proportionnée à ce risque. À ce titre, interdire totalement le commerce des fleurs dénuées de propriétés stupéfiantes contrevient manifestement aux engagements internationaux pris par la France.

En cinquième lieu, relativement au risque sanitaire en présence, qui s’il été avéré serait susceptible de justifier l’option restrictive laissée aux États signataires par la convention, il est faux d’affirmer, comme le fait le ministre de la santé, « qu’il n’est pas possible d’établir de distinction entre des variétés de chanvre qui par nature seraient stupéfiantes et d’autres pas » car « l’intensité de leurs propriétés stupéfiantes dépend en effet de l’usage qui en est fait »30. 

Nonobstant cette remarque, il est remarquable d’observer que le rapport cité par le Premier ministre précise également que les produits commercialisés par la filière CBD ne peuvent contenir un taux suffisant de THC pour créer des effets psychoactifs.

En premier lieu, les défendeurs procèdent à une lecture très partiale et parcellaire de l’évolution du statut du cannabis au sein des États parties à la Convention.

En effet les défendeurs omettent de préciser que, outre la légalisation complète du cannabis décidée à Malte et annoncée au Luxembourg ou en Allemagne et le projet d’expérimentation d’une légalisation sur 5 ans au Danemark39, les évolutions législatives et réglementaires les plus récentes relatives au cannabis non psychotrope en Europe vont dans le sens d’une distinction entre chanvre dénué d’effet psychoactif et cannabis psychoactif conformément à la jurisprudence de la CJUE dans l’affaire Kanavape. De manière non exhaustive et aux fins d’illustrer ce qui précède il est de noter que :

- en République Tchèque, la loi n°366/2021 du 14 septembre 2021 entrée en vigueur le 1er janvier 2022 modifie la loi sur les stupéfiants pour exclure de la notion de stupéfiants les extraits et teinture de cannabis ne contenant pas plus de 1% de THC (art. 1, a) et autoriser le « chanvre technique » (konopí a technického) défini comme la plante du genre Cannabis à partir de laquelle il est possible d'obtenir du chanvre ne contenant pas plus de 1 % de substances du groupe du tétrahydrocannabinol ou dérivé de graines de variétés figurant dans le catalogue commun des variétés de plantes de seconde génération2(f), et du chanvre technique à partir d'une plante de chanvre technique »,40.

- en Pologne, le projet de loi sur le chanvre fibreux notifié à la Commission Européenne définit le « chanvre textile » comme les variétés de cannabis ne contenant pas plus de 0,3% de THC et prévoit dans son article 5,  que : « Le chanvre textile peut être cultivé pour la reproduction de variétés de chanvre, pour utilisation dans une exploitation agricole ou à des fins industrielles, notamment : énergie, textiles, produits chimiques, pâtes et papiers, aliments, cosmétiques, produits pharmaceutiques, matériaux et meubles de construction, semences, vétérinaires, fourrages, matériaux composites, remise en état et remise en état des terres, apiculture, engrais, produits phytopharmaceutiques naturels et recherche scientifique ».

- En Lituanie depuis la loi n°XIV-386 du 10 juin 2021, entrée en vigueur le 1er novembre 202141, la réglementation distingue le cannabis et le « chanvre vrai » définit comme toute variété inscrite au catalogue européen et contenant au maximum 0,2% de THC (art. 2, §4 de la loi n°XII-336 du 23 mai 2013 modifiée sur le chanvre fibreux) et autorise au titre de la production de ce « chanvre vrai » les produits alimentaires, cosmétiques et tous produits contenant du chanvre destiné à la consommation42.

- En Allemagne, les variétés de cannabis inscrites au catalogue européen ou non inscrites lorsqu’elles ne dépassent pas 0,2% de THC sont exclues de la définition des stupéfiants43.

En second lieu, en cherchant à illustrer leur argument en prenant le cas de l’exemple italien, les défendeurs indiquent à tort que :

- Le seuil limite pour le THC est de 0,2%, alors qu’il est 0,6% pour le cannabis utilisé dans le secteur agro-industriel44,

- même si la Corte di Cassazione a considéré que la dérogation relative au cannabis agro- industriel ne pouvait s’appliquer à la commercialisation des fleurs de cannabis provenant de variétés ayant un taux de THC inférieur à 0,6%, elle a conditionné toute poursuite au titre de la législation sur les stupéfiants à la preuve d’une dangerosité réelle du produit qui n’a pas été jusqu’à présent démontrée. « Ciò nondimeno, si impone l'effettuazione della puntuale verifica della concreta offensività delle singole condotte, rispetto all'attitudine delle sostanze a produrre effetti psicotropi». Mieux encore une analyse de l’offre de CBD en ligne permet d’ailleurs de confirmer que la vente de fleurs de cannabis provenant de variétés ayant un taux de THC inférieur à 0,2%-0,6% n’a pas cessé et ne donne pas lieu à des poursuites pénales.

Ainsi, la jurisprudence italienne invoquée par le ministre de la santé confirme l’analyse des requérants qui considèrent qu’on ne peut interdire par l’arrêté contesté, au titre de la législation sur les stupéfiants, la commercialisation des fleurs de cannabis.

En troisième lieu, en Suède contrairement à ce que prétend le ministre de la santé, le gouvernement envisage bien la possibilité d’avoir à autoriser plus largement la commercialisation du CBD et de la plante de cannabis pour tenir compte des conséquences de l’arrêt de la CJUE du 19 novembre 2020, C-663/18 « KanaVape ». Le gouvernement écrit à ce sujet :

« Förslagen bedöms i skrivande stund vara förenliga med EU-rätten, men beroende på framtida tolkningar och utfall av EU-domstolens dom i mål C-663/18 gällande cannabidiol (CBD) kan förslaget behöva anpassas med avseende på användning av hampa och CBD i vissa produkter på konsumentmarknaden ».

Ainsi il résulte de l’exposition qui précède que l’affirmation des défendeurs est inexacte et en contrariété manifeste avec les importants changements intervenus ou à intervenir.

1.4 Sur l’allégation tenant à la validité de ce classement du fait de son admission par la Jurisprudence

Les défendeurs affirment que la qualification de stupéfiant de la plante de chanvre est confortée par la jurisprudence interne comme conventionnelle. En premier lieu, s’agissant de la jurisprudence de la Cour de cassation, si le ministre évoque les arrêts de 1988 et 1998, il omet de signaler le revirement de jurisprudence opéré en juin 2021 et janvier 2022 dans le prolongement de l’arrêt Kanavape.

En effet, dans l’arrêt du 23 juin 2021 n° 20-84.212, la cour a appliqué la jurisprudence européenne à des sommités fleuries de cannabis invitant les juges du fond à rechercher si les substances saisies n’avaient pas été légalement produites dans un autre État membre de l’Union » (points 10 et 12 de l’arrêt). Dans celui du 19 janvier 202248 la Cour contredit plus encore les affirmations du ministre en estimant que :

« 11. Pour dire établi le délit de détention non autorisée de stupéfiants s'agissant des fleurs de chanvre, l'arrêt attaqué énonce que l'expertise toxicologique a conclu à la présence de THC dans les variétés Black Banana, Gorilla et Little Charlotte détenues par le prévenu en soulignant les effets sur l'organisme et notamment sur le cerveau en cas de détournement de l'usage des fleurs de chanvre pour pot-pourri.

12. Les juges ajoutent que le prévenu, qui se prévaut de dispositions spécifiques aux activités de commerce réglementées, ne justifie pas que les fleurs de chanvre séchées qu'il détient entrent dans les variétés de cannabis Sativa L, ni qu'il s'agisse d'une plante dont la teneur en THC serait inférieure au seuil de 0,2 %.

13. Ils concluent que les fleurs de la plante de cannabis qui contiennent du tétrahydrocannabinol, entrent parmi les plantes et substances classées comme stupéfiants.

14. En prononçant ainsi, sans rechercher, alors qu'elle y était invitée, si les substances saisies n'avaient pas été légalement produites dans un autre État membre de l'Union européenne, et en se déterminant par des motifs qui procèdent d'un renversement de la charge de la preuve, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision et a méconnu les principes susénoncés ».

Ainsi, contrairement aux affirmations des défendeurs, il ressort de ces arrêts que les fleurs de variétés de cannabis ayant moins de 0,2% de THC entrent bien dans l’exception prévue par l’arrêt Kanavape.

En second lieu, s’agissant de la jurisprudence constitutionnelle comme développé supra49 à l’occasion de deux décisions récentes50, le conseil constitutionnel est venu préciser la définition matérielle de la notion de stupéfiant qu’elle définit comme un produit psychotrope qui un produit créateur d’un risque de dépendance et nocif pour la santé humaine.

Or les connaissances scientifiques permettent au contraire de démontrer que les fleurs de variétés de cannabis ayant moins de 0,3% de THC ne créent aucun risque de dépendance et n’ont pas d’effet nocif sur la santé.

En conséquence, contrairement aux affirmations du ministre les fleurs de CBD la jurisprudence constitutionnelle empêche l’assimilation des fleurs de CBD à un stupéfiant.

2. Sur le sous-moyen tenant à l’affirmation que la fleur de chanvre est classée comme un stupéfiant du fait de la présence systématique de THC qui comporte un seuil d’innocuité très bas

En liminaire, il est observé que c’est à tort que le ministre de la santé affirme que « Le classement de la fleur comme stupéfiant n’est par ailleurs en aucune manière remis en cause par les travaux d’experts de l’Organisation mondiale pour la santé (OMS) ». En effet, dans leur rapport, cité par le ministre, les experts de l’OMS déclarent d’abord à propos des variétés de cannabis à faible taux de THC que « ces plantes ont un statut incertain en ce qui concerne les Conventions »

Par ailleurs l’OMS a proposé, sans être suivi politiquement par les organes chargés du classement, d’exclure les préparations contenant principalement du CBD et au maximum 0,2% de THC au motif qu’elles ne présentent aucun risque d’abus ou de dépendance. C’est d’ailleurs le même raisonnement qui, au regard des finalités de la convention Unique, a conduit la CJUE, puis la Cour de cassation, à exclure de la notion de stupéfiants, les variétés de cannabis ayant moins de 0,2% de THC.

2.1 Sur la très grande variabilité de la teneur en THC du chanvre allégué par le Ministre de la Santé

Au soutien de son argumentation aux termes de laquelle il ne serait pas possible « d’établir de distinction entre des variétés de chanvre qui par nature seraient stupéfiantes et d’autres pas » du fait de la très grande variabilité des taux de THC le ministre évoque des études menées à La Réunion.

Relativement à ces études, il apparait tout d’abord que, selon le document cité par le ministère, les études en cause ont été menées selon la méthodologie préconisée par l’ONUDC et non selon la méthodologie prévue par le règlement délégué 2017/1155 de la Commission du 15 février 2017 et reprise en annexe de l’arrêté contesté.

Or, comme précisé par l’ONUDC dans ses recommandations53 pour l’analyse et l’identification du cannabis, les procédures prévues par l’Union Européenne « ont été adaptées pour prendre en compte les aspects pratiques et la variété des produits du cannabis du marché illicite ». Il résulte de ces adaptations que la méthodologie de l’ONUDC utilisée dans les études évoquées par le ministre est moins fiable et est susceptible d’augmenter arbitrairement le taux de THC constaté lors de l’analyse.

La méthode européenne, conforme à l’état de l’art que ces études auraient dû appliquer, est plus fiable car :

- le prélèvement est effectué « selon un parcours systématique permettant une collecte représentative de la parcelle en excluant les bordures » (point 2.1. de l’annexe)

- les prélèvements doivent être réalisés à un stade précis de la croissance de la plante (point 2.1.1.), ils doivent mesurer au moins 30 cm et comporter au moins une inflorescence femelle (point 2.1.1.).

- les prélèvements doivent être séchés dans les 48h de la collecte après avoir été débarrassés des tiges et des graines de plus de 2mm (point 3.1). - le prélèvement doit comporter au moins 50 plantes (point 2.2.).

- L’analyse par chromatographie en phase gazeuse doit être réalisée avec une colonne de 25 m. de long et 0,22mm de diamètre imprégnée d'une phase apolaire à 5 % de phényl-méthyl- siloxane, un four à 260/300°, le calibrage étant réalisé avec du THC. Par opposition le suivi de la méthodologie proposée par l’ONUDC se contente :

- d’un « choix aléatoire et non en bordure de champ » (point 5.1.1., p. 27/28) - d’échantillons qui mesurent 20 cm en utilisant que les fleurs et les feuilles - d’un éventuel séchage effectué « dans la mesure du possible » avant transmission au laboratoire - la chromatographie en phase gazeuse utilisée passe par une colonne de 15 m x 0,25 mm imprégnée d’une phase à 5 % Diphényl – 95 % Diméthylpolysiloxane puis d’un four à 200/240°, le calibrage étant réalisé avec du THC ou du CBN (ONUDC, p. 43). Ces substantielles divergences permettent de constater que dans l’étude évoquée par le ministre de la santé :

- Seuls 30 prélèvements ont été effectués au lieu de 50 54, - Les échantillons mesuraient 20 cm et non 30 cm et ne conservaient que les feuilles et fleurs ce qui a pour conséquence d’augmenter arbitrairement le taux de THC puisque ce sont les parties les plus concentrées en THC qui sont seules analysées,

- les taux sont donnés pour chaque prélèvement alors que, compte-tenu de la variabilité des analyses (confirmée par les écarts constatés dans l’étude présentée par le ministre), le règlement européen prévoit de calculer un taux moyen sur les 50 prélèvements constituant l’échantillon.

Ainsi compte tenu des faiblesses méthodologiques et pratiques exposées de cette étude qui n’a pas été menée conformément aux préconisations européennes pourtant reprises dans l’arrêté contesté, elle ne saurait appuyer valablement l’argumentation du ministre qui reste cependant libre de produire une étude conforme à l’état de l’art. En toutes hypothèses, si le Conseil d’État voulait malgré tout appuyer sa décision sur ce document, il constatera que le taux moyen de THC dans cette étude est de 0,13% de THC, bien en deçà de la limite de 0,3% prévue par l’arrêté ou de la limite de 0,2% prévue par le droit européen en vigueur et que toutes les valeurs sont inférieures à 0,3%, seuil de risque retenu par l’arrêté et le droit de l’Union européenne à compter du 1er janvier 2023, parfois même très en deçà de ces valeurs.

Ainsi, loin de dépasser les valeurs admises par l’arrêté contesté, les essais menés à la Réunion présentés par le ministre confirment qu’il est parfaitement possible de respecter la limite de 0,3% de THC prévu dans l’arrêté contesté tout en commercialisant des fleurs de cannabis issues de variétés inscrites au catalogue européen.

2.2 Sur les allégations tenant à la faiblesse des seuils d’innocuité du THC

Le ministre prétend pouvoir tirer des conclusions quant à la dangerosité de la fleur de CBD des travaux de l’EFSA. Une telle extrapolation ne permet pas, en réalité, d’apprécier les risques réels pour la santé des populations consommant des produits CBD.

Il convient ici de rappeler que l’EFSA (European Food Safety Authority) est une agence européenne en charge d’évaluer la sécurité des aliments. Son approche, fondée sur des modèles théoriques et des données obtenues in vitro, souvent contredite par les analyses in vivo, a plusieurs fois suscité la perplexité, pour ne pas dire les moqueries.

Ainsi quand l’EFSA s’est soudain inquiétée de la consommation des bolets, truffes et chanterelles au motif qu’elle avait détecté de la nicotine dans les champignons comestibles ou de la morphine dans les bagels et autres pains aux graines de pavot56 elle a suscité la publication d’articles de presse très alarmistes57 avant que la DGCCRF ne relativise le risque effectif de contamination après enquête.

Cela s’explique par le fait que si la mission de l’EFSA consiste à identifier les contaminants de la chaine alimentaire, elle confond souvent contaminants et composants des produits. En effet, pour évaluer les risques associés à la présence de contaminants, l’EFSA détermine différents seuils60 avant d’appliquer un coefficient de pondération pour retenir une dose recommandée en alimentation humaine, ARfD (Acute Reference Dose, dose de référence aiguë) qui peut varier en fonction des publics de consommateurs concernés. S’agissant du cannabis, l’EFSA s’est vu confier le soin d’évaluer les risques associés à la présence de THC comme contaminant dans le lait et les produits laitiers.

Une des craintes était que les vaches nourries avec du tourteau de chanvre, du THC puisse contaminer le lait. Au terme de son analyse, l’agence a retenu une ARfD de 1μg/kg, un chiffre surprenant quand on sait que, pour la morphine dans les pains au pavot, la même agence a fixé l’ARfD à 10 μg/Kg61. La différence entre ce seuil très bas pour le THC et 10 fois plus élevé pour la morphine s’explique d’abord par un coefficient de pondération de 3 seulement pour la morphine contre 30 pour le THC. La consommation de morphine serait donc, à en croire l’EFSA, 10 fois moins dangereuse que la consommation de THC, une affirmation qui ne correspond à aucun constat scientifique connu. Mais surtout en 2019, l’EFSA s’est fondée sur cette ARfD de 1μg/kg de THC comme contaminant du lait pour évaluer les risques associés à la consommation de produits à base de chanvre ou de CBD. Appliqué à l’alcool, ce même raisonnement conduirait à interdire l’alcool dans le vin puisque l’alcool dans le lait serait un contaminant inacceptable.

On ne peut dès lors déduire des données de l’EFSA un degré de risque associé à la consommation de produits CBD ou de produits du chanvre, le THC étant alors un composant normal du produit et non un contaminant. Et le choix de variété très peu concentrées en THC garantit, comme l’avait souligné la CJUE dans l’affaire Hammarsten ou dans l’affaire Torresan, que la consommation soit dénuée de risques pour la santé. Cette analyse est d’ailleurs confirmée par les travaux scientifiques les plus récents. Ainsi un article publié dans le Forensic Science International en mai 2021 constate l’absence de risque et l’absence d’effets indésirables pour un groupe témoin ayant fumé trois cigarettes contenant chacune des fleurs de cannabis à 0,41% de THC.

3. Sur la validité de la justification de l’interdiction de la commercialisation de la fleur de chanvre brute du fait de l’existence d’un risque propre à la consommation directe de celle-ci ainsi que sur la proportionnalité de cette interdiction

Les défendeurs affirment que « la décision de ne pas étendre la dérogation au principe d’interdiction des stupéfiants à la commercialisation des fleurs brutes est proportionnée et justifiée par des motifs de santé publique et d’ordre public »

3.1.1 A titre liminaire sur la charge de la preuve

En présence de la caractérisation d’une mesure restrictive prohibée par le Droit de l’Union européenne63, il n’est pas contesté qu’un État puisse apporter des restrictions à la libre circulation des marchandises en invoquant les exceptions prévues à l’article 36 du TFUE ou, en présence d’une mesure d’effet équivalent indistinctement applicable, en faisant valoir des « exigences impératives » reconnues par la Cour.

Néanmoins, il est rappelé que ses motifs doivent faire l’objet d’une interprétation stricte, et que la charge de la preuve incombe aux autorités nationales qui se prévalent des justifications.

Ainsi il incombe au défendeur de justifier de la nécessité, de l’aptitude ainsi que de la proportionnalité des interdictions énoncées par l’arrêté. Les développements qui suivent ne visent ainsi qu’à éclairer sur le fond votre juridiction quant aux justifications développées par les défendeurs.

3.1.2 Sur le terrain de la santé publique

Pour justifier de l’interdiction de la commercialisation des feuilles et de la fleur de chanvre brute sur le terrain de la santé publique les défendeurs avancent que :

-la consommation directe de la plante de chanvre entraîne « des risques pour la santé publique du fait des nombreuses molécules qui la composent »

- « cet ensemble de molécules engendre certains effets dont les connaissances scientifiques aujourd’hui ne permettent pas d’attribuer la provenance uniquement à l’une ou l’autre de ces substances »

- L’expression de l’effet d’entourage est limitée dans la consommation des extraits de chanvre

-La consommation directe de la plante de chanvre se fait principalement par voie « fumée » ce qui présente des risques supplémentaires liés à la combustion

Nous renvoyons tout d’abord à nos précédentes écritures, puisque si la toxicité éventuelle de certaines variétés de cannabis ou de certaines modalités de consommation comme la voie fumée, peut justifier des mesures de préventions, voire certaines restrictions de la commercialisation, elle ne saurait en revanche justifier une prohibition globale de ce commerce.

Comme le soulignait la CJUE dans l’arrêt Kanavape, la décision d’interdire la commercialisation d’un produits « constitue, d’ailleurs, l’entrave la plus restrictive aux échanges concernant les produits légalement fabriqués et commercialisés dans d’autres États membres » et « ne saurait être adoptée que si le risque réel allégué pour la santé publique apparaît comme suffisamment établi sur la base des données scientifiques les plus récentes qui sont disponibles à la date de l’adoption d’une telle décision ».

Votre conseil lui-même, d’abord sur le fondement de l’ancien article L221-3 du code de la consommation68, puis sur le fondement de l’article L5132-8 du code de la santé publique, a également insisté sur la nécessaire proportionnalité entre les restrictions réglementaires imposées à une filière et les risques réels pour la santé publique. Ainsi à propos de l’interdiction totale de commercialisation des « poppers » (nitrites d'alkyle aliphatiques, cycliques ou hétérocycliques) vous avez écrit :

« Considérant que, par l'arrêté attaqué du 29 juin 2011, pris sur le fondement des dispositions précitées, le ministre du travail, de l'emploi et de la santé a interdit l'offre et la cession au public des produits, à l'exception des médicaments, contenant des nitrites d'alkyle aliphatiques, cycliques ou hétérocycliques et leurs isomères, en raison d'un risque de pharmacodépendance ou d'abus ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier que, d'une part, les produits contenant des nitrites d'alkyle ont une toxicité faible aux doses inhalées habituelles et que, d'autre part, aucune étude scientifique ou enquête n'est produite qui permettrait d'établir que les nitrites d'alkyle présentent un risque de pharmacodépendance ou d'abus au sens des dispositions précitées de l'article R. 5132-97 du code de la santé publique ; que, dès lors, le ministre du travail, de l'emploi et de la santé ne pouvait décider d'interdire de façon générale l'offre et la cession au public des produits contenant ces substances sur le fondement des dispositions du code de la santé publique relatives aux stupéfiants».

Or un tel risque n’est pas démontré pour les fleurs de variétés de cannabis à faible taux de THC.

Au contraire, dans une perspective de réduction des risques en santé publique, leur utilisation peut se justifier.

Contrairement à ce qu’affirme le ministre de la santé sur la base d’une étude de littérature de l’académie des sciences américaines et d’une étude Suisse datant toutes deux de 2017, il y a bien des preuves scientifiques que la consommation de fleurs de cannabis légales permettent de concurrencer les produits du trafic.

Dans une étude récente menée sur près d’un millier de consommateurs, 10,6% déclarent avoir choisi de consommer du CBD pour réduire leur consommation de cannabis.

En second lieu, s’agissant de « l’effet d’entourage » évoqué par le ministre de la santé, il est tout d’abord de noter que la validité scientifique de cet « effet d’entourage » est discutée. A son sujet, l’Office Européen des Drogues et des Toxicomanie (OEDT/EMCDDA) le qualifie « d’hypothétique »71 et l’OMS précise dans son évaluation du cannabis :

« Similarly, research that has used smoked cannabis (which presumably contains all naturally occurring chemicals in the plant) has not offered clear support for the “entourage” hypothesis, with a possible exception of pharmacokinetic interaction between CBD and Δ9-THC”72.

Or la CJUE a rappelé dans son arrêt C-663/18 à propos du principe de précaution que l’évaluation du risque ne peut se fonder sur des considérations purement hypothétiques73, ce qui fragilise grandement la valeur probatoire d’un concept dont l’existence est discutée.

De même, il est surprenant de voir allégué la dangerosité d’un effet d’entourage alors que :

- par arrêté du 16 octobre 202074, dans le cadre de l’expérimentation du cannabis thérapeutique, le ministre de la santé a autorisé l’utilisation de fleurs de cannabis contenant jusqu’à 8% de THC (avec un intervalle de confiance de 10% en plus ou en moins) au même titre que d’autres médicaments à base de cannabis ;

- l’article R5132-86, III, 2) du code de la santé publique dans sa nouvelle rédaction issue du décret n°2022-194 du 17 février 2022, permet la commercialisation des fleurs de cannabis au titre du médicament ;

- précédemment l’AFSSAPS avait également délivré une AMM au Sativex® composé "d'extrait mou de feuille et fleur de cannabis riche en THC »75 ;

- la fleur de cannabis a fait partie de la pharmacopée française et n’en a été retirée qu’en raison de la désuétude de son utilisation médicale, pas en raison d’un risque quelconque pour la santé publique ;

- que plusieurs monographies européennes

– auxquelles l’arrêté du 16 octobre 2020 précité fait d’ailleurs référence

- prévoient la possibilité d’utiliser la fleur de cannabis dans un cadre thérapeutique, avec un intervalle de confiance élevé (90% à 110% pour la monographie danoise76), ce qui signifie que les risques potentiels sont jugées insignifiants.

-Il est donc pour le moins étonnant que le ministre considère que l’effet d’entourage n’est pas problématique, voire pourrait être bénéfique, s’agissant de fleurs contenant un fort pourcentage de THC prescrites à titre de médicament, et qu’il constituerait un risque pour des fleurs de cannabis contenant des traces de THC consommées pour se détendre. En conséquence cet argument de santé publique purement hypothétique, jamais évoqué auparavant pour justifier la prohibition de la commercialisation des fleurs de cannabis issues de variétés ayant moins de 0,3% de THC, devra donc être écarté comme opportuniste et manquant manifestement de cohérence.

A contrario, la littérature scientifique la plus récente convient de l’intérêt de la fleur de cannabis dans l’alimentation humaine77. Sa consommation peut également se justifier dans une perspective de réduction des risques en santé publique. Contrairement à ce que prétend le ministre de la santé, il y a bien de premiers résultats scientifiques qui étayent cette affirmation. Ainsi une corrélation a pu être établie en Italie entre l’augmentation de la vente des fleurs de cannabis « light » et la baisse des confiscations de cannabis issu du trafic, baisse qui pouvait aller jusqu’à 14%78 et comme nous venons de l’indiquer plus haut, près de 11% des consommateurs de produits du cannabis « light » le font pour réduire leur consommation de cannabis illicite.

3.1.3 Sur le terrain de la justification tirée de la sécurité publique

Pour justifier de l’interdiction de la commercialisation de la fleur de chanvre brute sur le terrain de la sécurité publique les défendeurs avancent que :

- la sécurité publique est indissociable de la santé publique ; -

une absence d’interdiction remettrait en cause le moyen privilégié de la lutte contre la consommation « qui repose depuis 2020 sur l’amende forfaitaires délictuelle » ;

- l’interdiction de la fleur de chanvre serait rendue nécessaire voire impérative par le bon fonctionnement de la politique pénale de lutte contre les stupéfiants.

Ainsi, selon les défendeurs, à défaut d’interdiction : les frais engagés par le recours systématique à des analyses en laboratoire seraient conséquents ; le recours à des analyse précises en laboratoire ne serait pas compatible avec le contentieux de masse en présence ; § le délai de traitement induit par le recours à des analyses en laboratoire serait incompatible avec l’exigence de célérité de mise dans les procédures de flagrance ; § les procédures pénales seraient fragilisées puisque « les personnes mises en cause pourraient affirmer que les matières saisies mais non analysée en laboratoire n’était pas feuilles et des fleurs de cannabis mais qu’elle contenait seulement du CBD » ;

3.1.3.1 A titre liminaire quant à la tardiveté de l’invocation de ce moyen

Il est observé qu’en dépit d’un contentieux pourtant volumineux et initié en 2014, jusqu’à présent une justification tirée de la sécurité publique n’avait pas été évoquée :

- ni dans le cadre des nombreuses procédures pénales en cours ;

- ni dans le cadre de la procédure préjudicielle dite « KANAVAPE » par devant la CJUE ;

- ni dans le cadre du retour de la susnommée par devant la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence dont l’objet était d’examiner les éventuelles justifications que l’État français pourrait soulever en vue de justifier l’existence d’une mesure d’effet équivalent constaté par la CJUE ;

- ni dans le cadre des différents pourvois examinées par la Cour de Cassation en 2021 et 2022 pourtant relatifs aux fleurs de chanvre. Ainsi, la survenue de cette préoccupation soudaine et tardive pour la sécurité publique interroge légitimement les demandeurs à la présente quant aux réelles motivations de celle-ci.

3.1.3.2 Quant aux arguments invoqués

Outre ce qui précède et en premier lieu, le lien entre politiques de sécurité publique et de santé publique dont se prévaut le ministre n’est pas avéré. D’autres moyens que la sécurité publique permettent de répondre à l’objectif de santé publique évoqué.

En matière de stupéfiants, un nombre croissant de pays ou de politiques de santé publique sont fondés sur une approche non sécuritaire et connaissent un certain succès.

À ce titre il suffit d’évoquer la politique de réduction des risques et les programmes de substitution pour les usagers d’opiacés ou de crack pour souligner que, même en France, les politiques de santé publique ne s’appuient pas nécessairement sur la sécurité publique. De surcroît, la CJUE a, à plusieurs reprises, rappelé que le fait de restreindre la commercialisation aux seules variétés de cannabis ayant moins de 0,2% ou 0,3% de THC permettait de répondre aux préoccupations de santé publique, sans que des mesures sécuritaires supplémentaires soient nécessaires. Ainsi dans l’arrêt Hammarsten, le gouvernement suédois expliquait :

« La culture du chanvre à des fins industrielles en Suède augmenterait considérablement le risque de culture de chanvre à forte teneur en THC, au motif que les différentes variétés de chanvre ne peuvent être distinguées à l'oeil nu et nécessitent des analyses de laboratoire. En outre, les plantes ne connaissent le taux maximal de THC qu'à pleine maturité. Il serait facile par conséquent de déguiser la culture illégale de plantes en une culture légale. De la même manière, la réglementation concernant le chanvre industriel pourrait augmenter la tolérance pour les autres variétés »

L’avocat général, comme la Cour, on pourtant considéré que « les risques pour la santé humaine que comporte l'usage des stupéfiants ont précisément été pris en compte dans le cadre de l'organisation commune de marché dans le secteur du chanvre ».

Par ailleurs si la sécurité publique peut se justifier s’agissant de produits stupéfiants créant un risque de dépendance et de nocivité pour les usagers, il n’en va pas de même s’agissant des produits soumis à prohibition par l’arrêté contesté dont il est rappelé qu’ils ne créent pas de risque de dépendance ni de risque avéré pour la santé publique.

En second lieu, le déploiement d’un argument relatif à l’amende forfaitaire délictuelle surprend, en effet :

- l’amende forfaitaire délictuelle n’est qu’une option procédurale de réponse pénale qui ne présente aucun caractère obligatoire, il s’en déduit que le législateur n’a pas entendu en faire la pierre angulaire de sa politique de lutte contre les stupéfiants. Selon le communiqué fait par le ministre de l’Intérieur lors du conseil des ministres du 12 janvier 202281, 106.000 amendes forfaitaires pour usage de stupéfiants auraient été établies en 2021, soit moins de la moitié des infractions pour usage constatées (210579)82 ;

- La flagrance impliquant le relevé d’une infraction, le problème relatif à la caractérisation de celle-ci préexistait largement à la survenue d’un marché de la fleur de chanvre puisque préalablement à son extension aux stupéfiants la procédure d’AFD n’avait vocation à s’appliquer qu’à des infractions quasi matérielles (conduite sans permis et sans assurance sont dont la constatation est simple).

- Le champ de la forfaitisation est en fait assez réduit .

Aux trois exclusions de droit (délits commis par un mineur, pluralité d’infractions et usage aggravé par la qualité de son auteur), les directives de politique pénale du ministère de la Justice ajoutent pas moins de 8 causes d’exclusion en opportunité dont la pluralité des délits forfaitisables constatés, la découverte de plusieurs types de produits stupéfiants différents, l’incapacité du mis en cause à justifier son identité ou à fournir une adresse postale, la contestation des faits par le mis en cause ou le refus de renoncer aux droits attachés à la confiscation et à la destruction des stupéfiants accessoirement saisis. Mieux elle est loin d’être dépourvue de contrainte pour les policiers puisque la doctrine d’emploi impose aux fonctionnaires de s’assurer non seulement de l’identité, mais « de la filiation complète du mis en cause », de la réalité de sa résidence, de sa capacité de compréhension de la procédure (exclue en cas «de consommation récente d’alcool ou de produits stupéfiants » et, même si pour des raisons techniques la loi admet par dérogation le prononcé d’amende forfaitaire délictuelle en récidive d’usage de stupéfiants, la doctrine d’emploi impose au fonctionnaire de ne pas l’utiliser « dès lors que le mis en cause est notoirement connu des forces de l’ordre pour avoir fait l’objet de plusieurs procédures portant sur des infractions à la législation sur les stupéfiants.

- Dans ce champ réduit, l’amende forfaitaire délictuelle dépasse déjà les attentes du gouvernement. Il ressort des indicateurs de réussite des politiques publiques que le ministère de l’Intérieur a fixé un objectif de 100.000 amendes forfaitaires délictuelles par an, objectif dépassé dès cette année85, alors même que la vente de fleurs de cannabis faiblement dosé en THC prospérait. Le gouvernement ne peut donc prétendre, comme il le fait, que le commerce des fleurs serait un obstacle à la politique de lutte contre l’usage de stupéfiants alors qu’il a dépassé les objectifs qu’il s’était donné dans un contexte où la fleur était commercialisée ;

- Si l’efficience du dispositif de forfaitisation peut être remis en cause, ce n’est pas à propos de la capacité des forces de police et de gendarmerie de constater les infractions, mais à propos de la capacité des personnes poursuivies de payer les amendes délictuelles. Selon les propres chiffres du ministère de l’intérieur, seules 34 % des AFD ont été totalement payées et 39% des avis d’amendes forfaitaire non distribués86. Soit l’administration devra renoncer à faire exécuter la sanction, soit les juridictions vont être submergées sous le contentieux des AFD impayées dans les années qui viennent. De tels résultats insatisfaisants à même conduit à une modification procédurale puisque désormais les avis d'amendes forfaitaires sont envoyés par lettre simple87, mais le commerce de fleurs de cannabis ayant moins de 0,3% de THC ne changera rien au manque d’efficience du dispositif d’amende forfaitaire délictuelle ; - L’anticipation dystopique envisagée d’un placement systématique en garde à vue des mis en cause qui entrainerait un surcroit des travail considérable pour les forces de l’ordre s’avère fortement contredite par la réalité statistique de la pratique préalable à l’introduction de la procédure d’AFD qui ne concernait guère que 17 % des personnes interpellées pour usage de stupéfiants. Plus fondamentalement, il est rappelé que le placement en garde à vue d’un mis en cause est une mesure privative de Droit particulièrement grave assujettie à des conditions de fond qui ne sont pas nécessairement réunis du seul fait de l’usage de stupéfiant.

Pour les raisons qui précèdent, outre le caractère perturbant d’une argumentation tenant exclusivement à la facilitation du travail des forces de l’ordre ou de la pénibilité pour les forces de l’ordre d’un standard probatoire compatible avec celui d’un État de Droit au détriment des garantis des justiciables et du travail des autres acteurs de la procédure pénale, il n’apparait pas qu’une absence d’interdiction des fleurs de chanvre remettrait en cause la procédure d’AFD.

En second lieu, il est observé que la quasi-totalité de l’argumentation déployée relativement à l’incidence que pourrait avoir une absence d’interdiction de la fleur de chanvre sur la politique pénale contre les trafics de stupéfiants semble à nouveau n’envisager que des considérations assez éloignées de la réalité des exigences de la procédure pénale en pareille matière. En effet :

- la culture du cannabis en France remonte à plusieurs siècles. En 2017, la France représentait 40% des surfaces cultivées en Europe, en 2019 ce sont pas moins de 15.200 hectares de cannabis qui étaient cultivés en France88. L’existence d’une filière complète de production depuis la culture jusqu’à la transformation et la distribution n’ont jamais été un obstacle à la répression du trafic illicite de cannabis ;

- la jurisprudence de la Cour de cassation, particulièrement sévère en matière d’infractions à la législation sur les stupéfiants, permet d’écarter les affirmations du ministre sur les procédures coûteuses et complexes que les enquêteurs seraient amenés à réaliser en cas de commercialisation des fleurs de CBD.

- À cet égard, il convient de rappeler qu’en application de l’article 427 du code de procédure pénale, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve. La Cour de cassation approuve ainsi la condamnation d’un mis en cause pour usage et trafic en l’absence de toute analyse des produits saisis et détruits leur nature «étant suffisamment établie par le test chromatique pratiqué par les enquêteurs, l’aspect des plantes d’herbe de cannabis tel qu’il ressort des clichés photographique et leur consommation sur une longue période par des toxicomanes d’habitude»89. Au terme de cette jurisprudence constante, la Cour a même admis que l’on puisse sanctionner pour tentative de trafic un individu qui avait vendu du bicarbonate de soude en le faisant passer pour de l’héroïne91. Aucune fragilisation des procédures n’est donc à redouter ; - sur le terrain de la santé publique comme de la sécurité publique, contrairement à ce qui est affirmé de manière quelque peu incantatoire, la dotation au profit des services d’enquêtes d’un test fiable, rapide et à même de distinguer ce qui doit l’être est parfaitement envisageable voire existe déjà.

Relativement au déploiement de cet argument par les défendeurs, il est surprenant de constater que l’absence d’anticipation ou de tentative de remédiation à un problème qui se pose depuis déjà quelques années, se soit transformé en un obstacle justificatif puisque en effet, l’inertie de l’Etat pourtant stratège, semble servir à justifier la survenue d’une difficulté prétendument insoluble pourtant envisagée sereinement par nombre de nos partenaires européens ;

- la totalité des arguments tiennent à la temporalité soi-disant contrainte des procédures de lutte contre les trafics.

En réalité il est davantage observé que les véritables initiatives judiciaires qui visent à démanteler les trafics sont généralement des enquêtes préliminaires particulièrement longues ou des informations judiciaires confiées à des juridictions spécialisées peu imprégnées de ses impératifs d’immédiateté qui de surcroit mettent en présence des quantités particulièrement importantes de produits stupéfiant sous la forme de résine de cannabis;

- envisager d’écarter le droit du justiciable de pouvoir bénéficier d’un moyen d’expertise fiable pour prouver sa bonne foi et l’absence d’infraction confine à la nouveauté. En effet dans d’autres « contentieux de masse », tels que la conduite sous emprise alcoolique ou sous influence de stupéfiant, en dépit des constatations des forces de l’ordre subsiste la possibilité de solliciter une contre-expertise présentant un standard probatoire irréfutable.

En premier lieu, conformément à la jurisprudence de la CJUE, sur le terrain de la justification d’un obstacle tarifaire pour un motif de sécurité publique, cette faculté n’est reconnue que sur le fondement de dangers « mettant en cause les intérêts essentiels de l'État »98 ce qui s’avère être un standard très élevé.

Relativement à ce qui précède une recherche sur le répertoire de la jurisprudence de la CJUE100 , pourtant particulièrement bien documenté et fourni, permet de constater que depuis 1954 une telle justification et sa proportionnalité n’ont été admises que dans moins d’une dizaine d’espèces et cela dans des affaires relativement anciennes.

Mieux dans des affaires récentes où la justification ainsi que la proportionnalité d’un intérêt tenant à la sécurité publique été discuté, la proportionnalité n’a pas été retenue101. Ainsi dans la fameuse affaire de l’interdiction par le Portugal des films colorés sur les pare-brise et les vitrages la justification tirée de l’objectif de lutte contre la criminalité et de sécurité routière a été jugée excessive et disproportionnée en présence d’une interdiction totale et ce en dépit de l’invocation de la nécessité de pouvoir inspecter les véhicules visuellement préalablement aux contrôles.

En second lieu, il est rappelé que l’État membre doit opter pour la mesure qui entraverait le moins possible la libre circulation intracommunautaire des marchandises. Ce test est parfois qualifié de test de « substitution »103 ou encore de test d'« interchangeabilité ». Il en résulte que les services du ministre auraient dû envisager d’autres moyens moins entravant pour les échanges intracommunautaires susceptibles d’atteindre l’objectif poursuivis tels que :

L’éventuel rehaussement du seuil de THC admissible dans le produit final puisque si les seuils de détectabilité sont en causes en deçà de 0,7% et que d’autres pays européens ont considérés qu’en deçà de 1% de THC ils n’étaient pas en présence d’un produit psychotrope et stupéfiant nocif pour la santé, rien n’interdirait aux pouvoirs publics de rehausser les seuils aux fins de continuer à lutter efficacement contre les trafics et ce sans rien changer à leurs pratiques. Une telle possibilité serait par ailleurs parfaitement compatible voire en parfaite adéquation avec la jurisprudence constitutionnelle française.

- L’imposition de modalités de commercialisation à même de garantir l’absence de possibilité d’assimilation à un produit stupéfiant des fleurs de CBD, à ce titre aurait pu être envisagé un système assurant la parfaite traçabilité des produits en cause, l’obligation de recourir à un packaging scellé ou sécurisé de ces marchandises.

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